举证质证工具之二：排位图

作者｜张健

编辑｜法悟

编者的话
工具的价值在于固定思维，使创造性的工作实现标准化和流程化，最终可被轻松复制。排位图的理想，是通过一个容易被控制的要素，间接掌握证据的证明力，以提高我们预测案件结果的能力。不过一项技术和一个工具理想的实现，需要反复调试，不断修正，才有可能被更多的同行理解和接受。真心希望排位图不是一个作秀的工具。

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证据有无证明力以及证据证明力的大小，是法庭审核和采信证据时需要考察的最主要因素。对律师而言，如何在事前及时对己方及对方提交证据的证明力进行预判，对准确预测案件结果至关重要。

在办案实践中，证据的证明力极难直接把握。当我们无法直接对某一事物进行有效控制的时候，只能寻求间接控制。排位图的设计就是一项这样的尝试，利用决定证明力间接要素，对证据进行重新分类并构建一个相对固定的顺位，而这种顺位与证据证明力的程度高度相关。

一．基本功能

1.通过排位图，找到证明力最强的证据，并以该证据为核心组织事实证明体系；

2.通过排位图，预知对己方最不利的证据，以便提前做好有效应对；

3.通过排位图，找到证明力更强的证据，就相对方主张的事实进行有效反驳；

4.通过排位图，培养“防自认”和“寻自认”的办案习惯。

二．基本模型

（一）排位图：

（二）排位表：

1.各方当事人在法庭共同确认的证据；

2.一方当事人自认的证据；

3.法庭独立调取的证据；

4.生效裁决确认的证据；

5.由国家机关提供的证据；

6.公证机关公证的证据；

7.鉴定机构出具的鉴定意见；

8.各方当事人在交易过程中共同确认的证据；

9.普通第三方确认的证据；

10.一方当事人在交易过程中确认的证据。

三．应用场景

1.作为请求一方时，利用排位图构建多层次的事实证明体系；

2.作为抗辩一方，利用排位图确认有效的事实反驳方案；

3.在向法庭提交材料前，通过排位图强化反自认审查的办案习惯。

四．运作机理

（一）决策逻辑

人在理性状态下，追求效能最大化。而效能源于收益与成本对比，即效能＝收益－成本。依据该公式，实现效能最大化的途径有两种，一是增加收益，二是降低成本。这样，我们就可以将受众区分为市场开拓型和成本控制型，前者如房地产开发企业，后者如建筑施工企业。

对于法庭中居于裁决者地位的法官，显然也是处于理性的状态，因此该公式也有适用的余地。在个案的处理上，案件如何处理对法官的收益不管是经济上的还是非经济上利益影响都很少，在这种情况下，法官显然是通过节约和控制成本、风险实现效能最大化，因此法官属于成本控制型的角色。明确法官实现效能最大的途径和手段非常重要，在法庭法官倾向采信的观点都是对其而言是安全的，换而言之，对法官而言解决争议焦点问题的最优方案，也就是最安全的方案。

同时，对于证据而言证明力最大的证据，对法官来说通常是对其认定事实最安全的证据。

（二）风险控制

在商事活动中，债务的风险控制通常通过拒绝负债、选择债务人、第三方担保的方式。实际上法庭在事实认定上亦是如此，通过如下三种方式控制事实认定的风险：

1.避免裁决

法官的风险源于裁决，没有裁决就没有风险。因此法庭在确认案件事实通常遵循这样的顺序：首先确认双方没有争议的没有争议事实；当事人无需举证的事实；一方当事人自认的事实；认定通过证据证实的事实；通过心证确认的事实。而这个顺序的内在逻辑便是法庭对风险的控制。

2.自行选择

在事实方面，对法庭而言认定的事实与真相的重合度越高风险越小。由于诉讼是一场零和博弈的游戏，任何一方在事实陈述上都会强调对自己一方有利的一面，而设法掩饰和淡化对己方不利的一面，这样法庭很难从双方当事人那里找到案件真相。因此，法庭在认定事实上倾向于依据外在的证据，而尽一切可能避免心证。在证据的选择上，以自己的标准调取和选择证据，通过此种方式控制证据选择的风险。

3.寻求背书

法庭在认定同一事实时，通常不同当事人提交的证据不同，甚至相互矛盾。在此情况下，法庭应当优先确认哪一方的证据，通常要看哪一方的证据获得了更加可靠的背书或担保。比如生效裁决确认的证据、公证机关公证的证据、国家机关提供的证据、证人证言等，这些都是获得背书和担保的证据。

（三）重新分类

我们知道，证据的证明力或证据认定的风险与证据来源有密切关系，因此必须对证据按来源进行重新分类，只有将证据按来源进行分类，才有可能将证据按证明力大小进行重新排序。

对法官来说，证据来源的分类就是证据要么来源于法庭自己，比如法庭独立调取的证据；要么源于法庭以外的人，如案件的当事人和案外人，比如源于一方当事人，各方当事人，案外人包括裁决机关、国家机关、公证机关、鉴定机关这些有特殊影响力的第三方，还有如证人等普通第三方。

这样，我们按证据的来源不同可以将证据分为如下类别：

1.法庭独立调取的证据；

2.当事人一方在法庭自认的证据；

3.当事人双方在法庭共同确认的证据；

4.各方当事人在交易过程中共同确认的证据；

5.一方当事人在交易过程中确认的证据；

6.普通第三方确认的证据；

7.生效裁决确认的证据；

8.国家机关出具的证据；

9.公证机关公证的证据；

10.鉴定机关出具的鉴定意见。

（四）重新排序

我们按证据来源不同划分的这十类证据，按风险级别从大到小进行如下排序（不考虑证据的负外部性等特殊情况）：

1.各方当事人在法庭共同确认的证据（3）

该类证据经双方当事人在法庭确认的，没有争议或双方协商确认的。针对此类双方当事人没有异议的证据，法庭避免了裁决风险，因此排在首位。

2.一方当事人自认的证据（2）

一方当事人自认的证据和事实，通常意味着该事实和证据对己方不利，即对相对方有利。此类证据属于推定双方没有争议和双方协商确认的事实和证据。

3.法庭独立调取的证据（1）

法庭作为中立者，按自己的标准选择的证据，对法庭自身来说更有安全感，毕竟对法庭来说他们更容易相信自己。

4.生效裁决确认的证据(7)

此类证据是法院裁决争议解决的终极手段。因此，由终审法院即一个最终的争议裁决机关背书的证据显然为法庭提供了更加可靠的安全保障。

5.由国家机关出具的证据(8)

由于法院同属于国家权力机关，因此对法院而言在维护司法独立的前提下，法院习惯上会维护国家权力机关的权威，同时国家机关不容易被一方当事人所左右，因此其中立性相当较高。因此，经由国家机关背书的证据，其获得的安全保障仅次于终极裁决机关即法院确认的证据。更为重要的是，国家机关出具的证据通常是在当事人争议发生前形成，一方当事人左右的难度较大。

6.公证机关公证的证据(9)

公证机关系国家法律赋予的有特定影响力的事实证明机关，该机关的特殊影响力虽然系由法律赋予，但其证明的职能通常发生在争议发生前或为防止争议时而采取的必要措施。由于另一方当事人通常没有参与，具有明确的针对性，明显为某一方利益服务，其有可能被一方当事人左右，因此其排位位于国家机关出具的证据之后。

7.鉴定机构出具的鉴定意见(10)

鉴定机构同为民间机构，而且其出具的鉴定意见是在发生争议解决过程中，各方利益的对抗性较强，其中立性相对公证机关公证的证据更容易被一方当事人影响，因此经鉴定机构背书的鉴定意见，排位在公证的证据之后。

8.各方当事人在交易过程中共同确认的证据(4)

此类型属于各方当事人相互背书的证据。此类证据和排位在第一位的证据最大的区别在于：前者当事人间在对证据进行确认时法庭没有在场，而后者在法庭的监督下进行确认。因此，后者法庭获得更多的安全感，而前者虽然是当事人双方当事人的真实意愿，但法庭由于没有参与整个过程，需要排除各方当事人恶意串通损害第三方利益，如虚假诉讼。

9.普通第三方确认的证据(6)

由普通第三方背书的证据，如证人证言，其第三方通常和一方当事人有利害关系，因其中立性不强且较难判断，因此排在较后的位置。

10.一方当事人在交易过程中确认的证据(5)

由一方当事人提供的证据因缺乏背书，因此排在最后一位。

五．案例应用

在排位图中，我们将自认排在除了没有争议的事实之外的首位，从而进一步强化在办理案件时自认证据和自认事实的重要性。在办理案件时务必养成“防自认”和“寻自认”的办案习惯。

（一）防自认案例

Ａ公司中标一工程，然后转包给Ｂ公司，Ｂ公司又将工程转包给刘某，刘某代表Ａ公司与Ｃ公司签订了一份购销合同，合同约定Ａ公司向Ｃ公司购买了一台建筑机械设备（合同中有加盖Ａ公司公章，但刘某未在合同中签字）。后来，Ｃ公司向Ａ公司发对账单，确认Ａ公司尚欠Ｃ公司货款300万元。刘某以其个人名义确认了该对账单。Ｃ公司以Ａ公司未偿还欠款为由向法院提起诉讼，在诉讼过程中Ｃ公司向法庭提交的送货单中没有Ａ公司人员的签章。

就此案，Ｃ公司胜诉必须要论证刘某的行为构成表见代理，即其有理由相信刘某对Ａ公司的代理权，其系代表Ａ公司在对账单中签字确认。而在本案中Ｃ公司没有足够的理由证明刘某是Ａ公司的代理人，在此情况下其很难胜诉。但在本案审理过程中，Ａ公司向法庭提交了一份有关本案的工程资料，工程资料中记载“财务经办刘某”，一审法院认为Ａ公司自认刘某是其财务经办，因此进一步认定刘某在对账单中签字确认的行为代表是Ａ公司，因此判令Ａ公司对Ｃ公司承担还款责任。

这个案子告诉我们，自认的证据和事实对法庭而言裁判风险非常小，因此法院倾向于依据自认认定事实。因此，我们作为举证方时必须在将证据提交法庭之前，必须对证据进行逐项、逐句、逐字的进行反自认审查，避免不必要的自认。

需要提示的是，这里指的反自认审查，避免的是错误的自认，即自认的事实根本不是客观事实。比如在这个案件中，在Ａ公司提交的证据中“财务经办刘某”，真实的意思指的是，刘某是Ｂ公司的经办，但Ａ公司就此事实不能提交出有效的证据，最终导致败诉。

（二）寻自认案例

Ａ地产公司与Ｂ建筑公司签订建设工程施工合同，合同约定Ａ地产公司将其开发的一工程发包给Ｂ建筑公司施工，工程通过竣工验收后，双方在办理工程结算过程中，Ｂ建筑公司对Ａ地产公司委托的造价审核部门的结算审查结果有异议，且双方无法达成一致。年关，Ｂ建筑公司为了将案子的争议简化，并争取在立案后对Ａ地产公司采取财产保全措施，在其民事起诉状中自认：“经双方协商，对审核部门的审定结果达成一致”。

案件进行实体审理程序后，Ｂ建筑公司又向法庭申请对讼争工程的造价进行鉴定。

就此案，Ａ地产公司确认的抗辩思路是，以Ｂ建筑公司自认的有关就审核部门审定的造价达成一致为核心，进行事实体系的构建。最终法庭以双方已就讼争工程的造价达成一致为由，拒绝了Ｂ建筑公司的鉴定申请，导致其在案件的权利遭受很大的不利影响。

这个案件给我们的启示是，在作为抗辩一方的时候，要养成在请求一方主张的事实中找出有利于己方的事实，并充分利用这些自认的事实，构建案件事实的论证体系。

六．注意事项

开发排位图的目的主要想通过一个相对容易控制的要素，实现对证据证明力的间接控制，而这个间接的要素就是证据给法庭带来的“安全系数”。

将证据按证明力的程度进行排序的重要意义在于通过证据多层的设置，我们要学会如下的证据运用：

1.以顺位在先的证据为核心证据，有序组织下位的证据，进一步突出核心证据的可信度，使构建的事实证明体系更具逻辑性和体系性；

2.在同一顺位的不同证据存在矛盾且无法排除的情况下，应当通过上位的证据进行排除。

在很多时候，没有上位证据的情况下，去排除同一顺位相互矛盾的证据时，就要使用另一个举证质证工具，即时间线。

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